[11]1990 年代时，有人曾经建议把这些专门裁判所与行政上诉裁判所进一步合并，成立一个新的行政复议裁判所（administrative reviewtribunal），但这个建议并没有获得足够的支持，最终胎死腹中。

判断某种法规范性文件是否属于《宪法》第126条特指的法律的范围，人们可以确立三项标准并综合地运用这三项标准来作出判断。按照上述道理，在我国现行宪法体制下，法院行使审判权时只有宪法规定可供其遵守，根本没有宪法的规定可供其依照。

但是，人们根据宪法文本确定法律的构成要素，不仅要看宪法是否直接将某种法规范性文件称为法律，还要根据宪法的原理和原则来确定一些同类但相对次要的法规范性文件的归属。只有在宪法的指引下理解并应用法律，法院对具体的法律条款的适用才不会走向极端或破坏法律体系的和谐。全国人大及其常委会历年通过了许多有关法律问题的决定，这类法规范性文件的名称都不是法而是决定，但其制定主体、通过程序都是与基本法律及除其以外的其他法律一样的，处于同一位阶，具有同等效力，从将宪法作为一个整体的角度看，它们不可能不被纳入法律的范围。（3）《宪法》第126条规定法院依照法律规定行使审判权，但在我国宪法列举过的全部法规范性文件中，只有按《宪法》第62条由全国人大制定的基本法律和按《宪法》第67条由全国人大常委会制定的除基本法律以外的其他法律直接被称之为法律，因此，这两种法规范性文件必然构成《宪法》第126条所说的法律的主干或主体。[16]要准确解释《宪法》第126条依照法律规定中的依照一词并进而说明其与法院、宪法的关系，我们必须先在法律实施、法律遵守、法律适用的框架内给予它一个合理的定位，然后再在宪法实施、宪法遵守、宪法适用的框架内给它一个更具体的定位。

[33]笔者谨慎地区分理解宪法、法律与解释宪法、法律，最直接的想法，就是为了获得讨论法院理解宪法的学术环境和条件。[6]但是，将法律做包括宪法的较广义的解释有很多地方说不通。在行政行为不具有可撤销的内容而存在违法后果时，此时当事人应提出确认诉讼以保护其法律上的利益。

（二）行政撤销诉讼中的权利主张1.行政撤销诉讼的诉讼标的行政诉讼标的，作为法院审理和判决的对象，是原告在行政诉讼中提出的权利主张或者原告向法院提出的具体的裁判请求。否则，在欠缺法律明文规定的情况下，由行政法院以形成判决直接创设、变更或消灭行政法上之法律关系，将造成司法积极介入行政，违背权力分立之原则。在法理上准确认识行政撤销诉讼的性质，是区别行政诉讼与民事诉讼，以及解释行政诉讼现象、合理设置诉讼程序的前提。如上文所述，行政撤销诉讼作为诉讼类型的基本形态，其性质属于形成诉讼。

此外，行政撤销诉讼大多属于侵权诉讼，通常是违法行政行为侵犯了相对人及第三人私法或公法上的权利。该观点认为，撤销诉讼，乃求为确认行政行为之违法性之诉。

行政撤销判决的效力在于排除侵害行为（如作出没收财产的行政行为），对行政行为所造成的侵害后果，即违法行政行为所造成事实上的不利益状态（如没收的财产）的排除，则不是行政撤销判决所涵盖的范围。而在后者中权利人必须要到法院提起诉讼，经过法院的确认才能发生法律变动的法律效果。诉讼法的观点包括一分支说、二分支说及三分支说[20]。在撤销诉讼中，原告胜诉的，即法院判决撤销行政机关作出的行政行为的请求时，此判决为形成判决。

而救济应是指对权利的补救，它是在权利可能或已经受到损害的情况下所实施或给予的[21]。撤销诉讼是以排除行政机关作出的违法行政行为的公定力为目的的诉讼，是落实权力分工制约原则的重要抗衡机制。如果将此类诉讼设计为给付诉讼，即使原告获得胜诉判决，只要行政机关抗拒执行，公民的权益就无法获得及时的救济。将来行政诉讼法的修改，应明确规定行政诉讼的基本类型，并根据不同诉讼类型的结构差异，分设诉讼程序，以程序的精细化与多元化为目标。

[7]参见[日]盐野宏著：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第308页。在民事诉讼中，形成理由的内容，大多都是由实体法律直接规定的。

相对于撤销诉讼，确认诉讼具有补充性。在民事诉讼中，根据原告的权利主张以及获得的判决效果为标准，可以将诉讼类型划分为给付诉讼、确认诉讼和形成诉讼三类，此即传统诉讼类型三分说。

而行政撤销诉讼作为形成诉讼的一种，并不具有执行力。[12]张卫平著：《民事诉讼法》，法律出版社2004年版，第38页。（三）行政撤销诉讼与判决的形成力判决的效力，是法律上赋予法院生效判决拘束当事人和其他主体的强制力，其目的旨在确立判决的终局性，从而定纷止争[19]因此，除撤销诉讼外，是否有其他形成诉讼存在，应取决于法律明文规定，即仅在行政撤销诉讼以外的领域，适用形成诉讼法定主义原则。行政撤销诉讼作为行政诉讼的基础构造，在行政诉讼结构中具有重要的作用。如果仅从概念分析，行政诉讼标的仅属于诉讼法上存在的技术性概念，以此来确定审判对象以及客观诉之变更与合并等程序问题。

德国学者认为，撤销之诉是以通过撤销为原告设定负担的行政行为的方式来形成权利[29]。原告败诉的，即法院判决维持原行政行为，此判决为确认判决。

因此，行政撤销诉讼违背权力分立原则，导致司法权僭越行政权这一疑虑，并不存在。[25]参见前引[1]，江伟，第171页。

[12]张卫平著：《民事诉讼法》，法律出版社2004年版，第38页。根据三权分立原则，在行政诉讼中，司法机关并无直接撤销行政机关作出的行政行为的权力，而应判决被告行政机关自行撤销，否则司法权即存在僭越行政权之嫌。

[17]赵钢、占善刚、刘学在著：《民事诉讼法》，武汉大学出版社2010年版，第21页。该观点认为，撤销诉讼，乃求为确认行政行为之违法性之诉。三、行政撤销诉讼性质所衍生的几个问题（一）形成诉讼法定主义与行政撤销诉讼形成诉讼法定主义原则，亦称为形成诉讼列举主义原则，亦即形成之诉的提起，必须是在法律有特别规定的情况才允许[17]。[9]陈桂明、李仕春：形成之诉独立存在吗？——对诉讼类型传统理论的质疑，《法学家》2007年第4期。

其二，从法律关系的稳定性角度观察。其诉讼标的是原告在诉讼中提出的行政行为违法并侵害其合法权益的权利主张。

形成诉讼包含所有原告请求法院以判决直接创设、变更或消灭当事人间权利义务关系的诉讼[11]。[7]此外，在诉讼法理上，有一种观点称为确认之诉原型观，该观点认为，对法律要件存在与否的确认是贯通于给付之诉、确认之诉和形成之诉的诉讼之基本。

原告败诉的，即法院否认原告变动法律关系的请求，从本质上讲，法院判决维持了行政法律关系的现状，所以此判决应为确认判决。现为西南政法大学行政法学科讲师。

[26]王利民：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第226 页。而救济应是指对权利的补救，它是在权利可能或已经受到损害的情况下所实施或给予的[21]。在民事实体法上，这种变动和消灭一定法律状态的实体权利被称为形成权，我国民法学界也已经普遍接受这一概念，以此为基础的诉的具体形式相应地被称为形成诉讼 [12]。[5]叶百修、吴绮云：《行政撤销诉讼之研究》，司法院印行1990年版，第129页。

2.行政撤销诉讼实体法上的权利基础行政诉讼，作为一种救济制度，是有权利，必有救济原则的制度性保障。比较特殊的是，在行政撤销诉讼中，当事人主张的权利内容较民事诉讼有所不同，其本质源于民事实体法上的权利与行政法上的权利基础不同。

概括而言，行政撤销诉讼性质上属于形成诉讼，其立法设计应遵循形成诉讼的程序规则。形成判决，其形成力于判决生效时发生，不需要强制执行就自动发生法律关系变动的效果。

[31]骆永家著:《既判力之研究》，三民书局1991年版，第115、116页。【注释】[1]江伟著：《民事诉讼法专论》，法律出版社2005年版，第171页。